民主國家的正當性植基於民意,其權力非為內生性,而是受人民所授權。而人民何以甘願將權力交與政府,則有其生存上的需要與社會演進歷程。
1.原初的無秩序
政治組織有其歷史演進,部落、酋邦、國家、帝國等,然在其之前,在任何政治組織皆尚未出現之前,每一個人都是不受集體拘束的個體,個體的生存仰賴於防衛力,獵來的食物被搶走、被偷走,即前去奪回,順便再殺了對方。
且雖為個體,但個體與個體間仍可能存在戰略同盟,受到攻擊,就呼朋引伴上門報仇,遭到報復者又召集更多盟友(或趁對方落單)再為報復,冤冤相報無了時,造成一種大混亂,妨礙生產活動的合作,經濟機能難以發揮。
2.被壟斷的權力
數十萬年人類史中,出現過無數個上述無秩序個體群落,皆在互相殘殺與環境和糧食壓力下趨於滅亡,僅有少數群落僥倖形成組織化的社群,生存了下來。
個體間衝突仍難以避免,但衝突的進程若能秩序化,則可避免紛爭無限擴大,但現有的組織架構不足以有效約束個體依循程序解決衝突,因此社群壟斷了攻擊、防衛、裁決等權力,禁止社群成員為之,交由承繼社群共識的政治組織代為行使。
3.法治國原則
權力集中的缺點在於難以適時、適切的解決個體困境,如突然在野外遭遇強盜攻擊,無法即時請求權力機構行使防衛權幫助;又或該權力機構可能只幫助防衛鹿肉、鹿皮、鹿角,而不承認鹿茸也可以作為財產,不予防衛,你辛辛苦苦採到的鹿茸被搶了政府也不讓你找人求償。
法治國原則是憲政主義的核心價值之一,其基礎主張「有權利即有救濟」認為,政治組織壟斷權力的正當性前提在於其得以代為行使,使之比起人民自己行使更有效率(或同等效率)。如果政府無法保障你在野外的人身安全,又禁止你自己行使防衛權,豈不是逼你去死嗎?法治國絕無此理!所以我們在面對襲擊的緊急狀況時,得以行使正當防衛權,不會違法犯罪。
而除了已經法制化的正當防衛權以外,現今許多層面,對於人民的各種權利,體制內救濟管道仍不足以發揮效用。而基於「有權利即有救濟」的法治國原則,人民只好循體制外手段為之。
民主國家,主權在民,「體制外的抗爭就是破壞法治,該受到道德譴責」、「自己要使用體制外的管道,被打了怎麼可以回來尋求體制內的保護」是一種從現實面到價值面都自甘為奴的說法。
《兩岸服務貿易協議》在台灣引起了關注度相當高的爭議,而這爭議點主要可以分成兩個部分,《服貿協議》本身內容與《服貿協議》在立法院的通過程序,《服貿協議》內容涉及太廣,我尚未研究清楚,暫且不論,僅就程序方面討論。
網路上對於《服貿協議》通過程序有正反兩方,各自轉貼量比較高的分別是[天下]黃丞儀:反對「指鹿為馬」的假民主與[討論] 服貿協議藍軍懶人包。兩篇文章的爭點主要在於《服貿協議》的法律位階,但其實根源可能還隱含對兩岸關係的認知差異,這大概就不是法律專業可以解決的問題了,找不太到符合學術典範的唯一標準答案,頂多只能提供一個框架讓你按照你自己對兩岸關係與對法律權力制衡的觀念去做理解。
1.法律背景
廣
義的法律下有三個位階由高至低是:憲法、狹義的法律、行政命令,基於「法律」與「行政命令」的位階不同、對人民權利影響程度不同,立法權對於「法律」與
「行政命令」的審查權限也有所不同,「法律」對於人民權利影響較大,如法律保留原則即是認為在特定限制人民權益事項上必須要有明確的法律規定授權依
據,才可以限制,這顯示了「法律」能做的事與其地位何以高於「行政命令」。所以「法律」受立法權審查的程序要比「行政命令」嚴格,這部分可以算是憲法層次的
權力分立運作框架。
2.本次事例
黃丞儀主張「《兩岸服務貿易協議》不適用行政命令的程序」;藍軍作者主張的是「《兩岸服務貿易協議》類推行政命令的程序」。而在《兩岸服務貿易協議》還沒有
明確的法律位階定位時,不管審查程序上直接適用或類推適用「行政命令」的程序,都必須要《兩岸服務貿易協議》的位階相當於「行政命令」,如果最後定調《兩
岸服務貿易協議》的位階相當於「法律」,卻適用「行政命令」的審查程序而通過,那就是侵害憲法上的立法權,即使兩岸人民關係條例第5條第2項的程序這麼規
定,那也是這規定違憲。如果定調《兩岸服務貿易協議》的位階相當於「行政命令」,那沒問題。
3.位階的定性
大法官在釋字第 329 號曾定調(條約定義)「憲法所稱之條約係指中華民國與其他國家或國際組織所締結之國際書面協定,包括用條約或公約之名稱,或用協定等名稱而其內容直接涉及
國家重要事項或人民之權利義務且具有法律上效力者而言。」、(條約位階)「依上述規定所締結之『條約』,其位階同於『法律』」、(兩岸例外)「…臺灣地區與大陸地區間訂定之協議,因非本解釋所稱之國際書面協定,應否送請立法院審議,不在本件解釋之範圍…」
4.尷尬的「國家」定位
大法官在釋字第 328 號說他們不解釋:「中華民國領土,憲法第四條不採列舉方式,而為『依其固有之疆域』之概括規定,並設領土變更之程序,以為限制,有其政治上及歷史上之理
由。其所稱固有疆域範圍之界定,為重大之政治問題,不應由行使司法權之釋憲機關予以解釋。」《兩岸服務貿易協議》是被排在立法院「內政委員會」召委張慶忠
手上處理的,「內政委員會」的權限是「負責審查內政、選舉、蒙藏、大陸之議案」。
5.寶傑你怎麼看?
大法官推掉不解釋,憲法層次的問題又似乎不是可以因為「內政委員會」拿到議案管轄權就能定調為「內政」,所以就看你自己囉,如果你認為《兩岸服務貿易協議》
性質相當於國與國間的條約,那就應該適用「法律」等級的立法權審查程序,這次事件以「行政命令」程序通過是侵害了立法權與權力分立的憲法根本。
而即使你認為《兩岸服務貿易協議》性質非屬國與國間的條約,位階還是有可能是「法律」(若P則Q,不得以非P推非Q),比如說你認為雖然不是「中華民國與其他國
家或國際組織所締結之國際書面協定,包括用條約或公約之名稱,或用協定等名稱」,但「其內容直接涉及國家重要事項或人民之權利義務且具有法律上效力者」而
位階應相當於「法律」;也可能是「行政命令」,如果你認為簽署《兩岸服務貿易協議》是你授予行政機關的便宜裁量權內事項,而無須立法權檢視。
補充
剛剛看到某方說法(來源已被刪)受大量轉貼, 大致如下:
根據釋字329號「…臺灣地區與大陸地區間訂定之協議,因非本解釋所稱之國際書面協定,應否送請立法院審議,不在本件解釋之範圍…」,《兩岸服務貿易協議》不是條約,故不具「法律」位階,以「行政命令」審查程序通過是被允許的。
有質疑曰:但既然《兩岸服務貿易協議》以相當於「行政命令」之地位干涉人民權利,何以不違反法律保留原則呢?
因為此前有《海峽兩岸經濟合作架構協議》(ECFA)作為
《兩岸服務貿易協議》的法律授權來源,且ECFA比照條約辦理,是「準條約」,依據釋字329號,相當於「法律」位階,故《兩岸服務貿易協議》得以「行政命令」之地位干涉人民權利。
這樣的解釋有無問題呢?有興趣可參考下方程序分類連結。
延伸閱讀:
程序
兩岸協議監督審議法制化之必要性──兼論為什麼現行法律體制下不能允許將《服貿協議》當作行政命令送入院會
內容
Forecast Error: Service Trade Agreement is not FTA
<對服貿的一些想法: 黑心? 黑箱 黑洞>